Kıymetli Maden Uyuşmazlıklarında Tahkim ve Tenfiz

Kıymetli maden ticaretinde tahkim şartı, uyuşmazlık çıktıktan sonra değil sözleşme kurulurken ve yazılı olarak düzenlenir; yazılılık bir ispat şartı değil, geçerlilik şartıdır. Yabancı bir ülkede verilen hakem kararı Türkiye'de kendiliğinden sonuç doğurmaz; Türk mahkemesinde açılacak tanıma ve tenfiz davasına bağlıdır. Bu davada asıl engel usul değil, kambiyo ve aklamayla mücadele mevzuatının oluşturduğu ekonomik kamu düzenidir.

Dayanaklar dört katmanlıdır: 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) madde 1 ve 4; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) madde 74, 408 ve 412; 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) madde 60 ila 63; ve 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında New York Sözleşmesi (New York Sözleşmesi) madde II ve V.

Tahkim Şartı Nasıl Kurulur?

Yazılılık en katı uygulanan kuraldır. New York Sözleşmesi madde II, MTK madde 4 ve HMK madde 412 uyarınca yazılılık, anlaşmanın geçerlilik şartıdır. Buna karşılık şart geniş yorumlanır: taraflarca imzalanmış bir belge kadar mektup, faks, telgraf veya elektronik ortama geçirilmiş irade beyanları da yazılılığı karşılar.

Sektörün pratiği bakımından asıl önemli olan atıf yoluyla kurulmadır. Kıymetli maden piyasasında taraflar uzun sözleşmeler yerine kısa çerçeve sözleşmeler yapar. MTK madde 4 fıkra 2 son cümlesi ile HMK madde 412 fıkra 3 uyarınca, asıl sözleşmenin parçası hâline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren genel işlem şartlarına, standart sözleşme formlarına veya Borsa kurallarına atıf yapılması hâlinde geçerli bir tahkim anlaşması kurulmuş sayılır.

Ayrıca bağımsızlık ilkesi gereği asıl sözleşmenin geçersizliği, tahkim şartının geçerliliğini kendiliğinden etkilemez.

Temsilcinin Özel Yetkisi Gerekir mi?

Evet ve uygulamadaki en sık geçersizlik sebebi budur. TBK madde 504 fıkra 3 ve HMK madde 74 uyarınca temsilcinin (ör. ticari temsilci, genel müdür, acente) tahkim anlaşması yapabilmesi için açık (özel) yetki gerekir; şirketi organ sıfatıyla temsil edenler bakımından bu aranmaz. Özel yetkisiz temsilcinin imzaladığı tahkim şartı, temsil olunan onaylamadıkça onu bağlamaz.

Bir sözleşme müzakeresinde kontrol edilecek ilk belge bu nedenle sözleşme değil, karşı tarafın vekâletnamesidir.

Borsa Hakemliği Tahkim midir?

Hayır ve bu ayrım karıştırılmamalıdır. Kıymetli Madenler Piyasasında işlemlerden doğan uyuşmazlıklar Borsa Yönetim Kurulunca çözülür; Uyuşmazlık Komitesi idari bir yardımcı organdır. Verilen kararlar yargısal değil idari niteliktedir. Karardaki tutar Sermaye Piyasası Kanunu m.84/5'e göre belirlenen haddi aşarsa taraflar, tebliğden itibaren on beş gün içinde Borsa kanalıyla Sermaye Piyasası Kuruluna itiraz edebilir; Kurulun kararına karşı da idari yargı yolu açıktır. Elmas ve Kıymetli Taş Piyasasında ise uyuşmazlıklar Hakemlik Komitesi bünyesinde kurulan üç kişilik Hakemlik Grubunca çözülür.

Bu süreçler tahkim sayılmaz; çünkü taraflar arasında tahkim sözleşmesi aranmaksızın mevzuat gereği işler. Taraflar süreç devam ederken adli yargıya veya gerçek tahkime başvurabilir; bu hâlde Borsa dosyayı işlemden kaldırır. Borsa hakemliği tahkimin muadili değil, idari bir alternatiftir.

Yabancı Hakem Kararı Nasıl Tenfiz Edilir?

İki rejim yan yana durur. Anayasa madde 90 ve MÖHUK madde 1 fıkra 2 uyarınca usulüne uygun yürürlüğe konulmuş milletlerarası sözleşmeler kanun hükmündedir; bu nedenle New York Sözleşmesi öncelikle uygulanır. Türkiye Sözleşmeye karşılıklılık ve ticari iş çekinceleri koymuştur: kararın Sözleşmeye taraf bir devlette verilmiş ve uyuşmazlığın Türk hukukuna göre ticari nitelikte olması gerekir. Bu kapsam dışında kalan talepler MÖHUK madde 60 ila 63'e tabidir.

İki rejim arasındaki en pratik fark kesinleşmededir. MÖHUK kararın verildiği ülke hukukuna göre kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış olmasını arar. New York Sözleşmesi ise çift exequatur zorunluluğunu kaldırarak kararın taraflar için yalnızca bağlayıcı hâle gelmesini yeterli sayar; bu yönüyle daha elverişli rejimdir.

İspat yükü de ikiye ayrılır. Ehliyetsizlik, savunma hakkının ihlali, hakemin yetkisini aşması ve usule aykırı yargılama iddialarını aleyhine tenfiz istenen taraf ileri sürüp ispatlar. Buna karşılık tahkime elverişlilik ve kamu düzenine aykırılık tenfiz hâkimince kendiliğinden incelenir.

Kambiyo ve MASAK Kuralları Tenfizi Engeller mi?

Engelleyebilir. Türk hukukunda tahkime elverişlilik, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği konularla sınırlıdır (HMK madde 408, MTK madde 1). Kıymetli maden ticaretine dayalı alım satım, teslimat, ödeme ve lojistik sözleşmeleri bu kapsamdadır; elverişlilik yönünden sorun çıkmaz.

Sorun kamu düzeni ölçütünde çıkar. Yargıtay, iç hukuka aykırı her hususun tenfizi engellemeyeceğini, kamu düzeninin tenfiz aşamasında milletlerarası kamu düzeni olarak dar yorumlanacağını kabul eder. Ancak kambiyo rejimi, vergi mevzuatı ve aklamayla mücadele normları devletin ekonomik egemenliğini koruyan doğrudan uygulanan kurallardır.

Somut bir örnek sınırı gösterir: dahilde işleme rejimi dışında ithal edilen işlenmemiş kıymetli madenin üç iş günü içinde fiziken Borsa İstanbul A.Ş.'ye teslimi emredici bir kuraldır. Taraflar teslim süresini veya mülkiyetin geçiş anını sözleşmeyle serbestçe belirlemiş olsalar dahi, bu kuralı tümüyle göz ardı ederek kurulan bir hakem kararı Türk kambiyo rejimini işlevsiz kılar. Aynı şekilde kimlik tespiti yükümlülüğünü aşan veya aklama şüphesi taşıyan işlemleri meşrulaştıran kararlar tenfiz aşamasında bu duvara çarpar.

Ne Yapmalı?

• Tahkim şartını uyuşmazlık çıktıktan sonra değil, sözleşme kurulurken yazılı olarak düzenleyin.
• Çerçeve sözleşmede standart forma veya Borsa kurallarına atıf yapıyorsanız, atfın asıl sözleşmenin parçası olduğunu açıkça yazın.
• İmza öncesinde karşı tarafın vekâletnamesinde tahkim için açık (özel) yetki bulunduğunu doğrulayın.
• Tahkim yerini seçerken New York Sözleşmesine taraf bir devleti tercih edin ve uyuşmazlığın ticari niteliğini sözleşmede görünür kılın.
• Sözleşmeye uygulanacak hukuk, dil, hakem sayısı ve hakemlerde aranacak teknik nitelik kayıtlarını ekleyin.
• Fiyat oynaklığına karşı acil durum hakemi başvurusuna imkân veren bir kurumsal kural setini seçin.
• Teslim, tescil ve kimlik tespiti gibi emredici kambiyo ve MASAK yükümlülüklerini sözleşme kayıtlarıyla dışlamayın; dışlanan her kural tenfiz aşamasında geri döner.

Uyarı. Bu yazıdaki bilgiler genel bilgilendirme amaçlıdır ve hukuki görüş niteliği taşımaz. Kambiyo ve kıymetli madenler mevzuatı sık değişen bir alandır; yazıda yer alan tutar, oran, eşik, süre ve tarihler yürürlükteki mevzuata göre değişebilir. Her başvuru ve işlem öncesinde mevzuatın son hâlini teyit ediniz. Güncel metinlere mevzuat.gov.tr adresinden ulaşabilirsiniz.

Kaynak: 4686 sayılı MTK m.1 ve m.4 · 6100 sayılı HMK m.74, m.408, m.412 · 5718 sayılı MÖHUK m.1/2, m.60-63 · 1958 New York Sözleşmesi m.II ve m.V · Anayasa m.90 · 32 sayılı Karar

→ İlgili sayfa: Uyuşmazlık Çözümü ve Davalar